Análisis de la Iniciativa de Reforma a la Legislación Penal en Aguascalientes

Tercera de Cuatro Partes

por José Luis Eloy Morales Brand

 La democracia es como un chicle: sirve hasta para legalizar la tortura. Pobre de quien se atreva a criticar esa legalidad: será democráticamente torturado.

Rayuela (La Jornada)

Continuamos con el análisis sobre la iniciativa de reforma penal que el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de nuestro Estado, bajo el argumento de la aparente necesidad de sancionar con mayor severidad y eficacia conductas que ofenden a la sociedad y se presentan con alto grado de violencia.

Se sigue la misma sistemática de las anteriores entregas; es decir, se hace un estudio particular de la reforma, donde primeramente se transcriben los artículos tal y como se plasman en la iniciativa (por lo regular, la modificación se presenta en negritas); y en forma inmediata, viene mi comentario, en letra cursiva y subrayada:

 “Artículo 304.‑ La averiguación previa consiste en la investigación de la existencia del hecho punible de que tenga conocimiento el Ministerio Público por denuncia o por querella, con el objeto de comprobar los datos que acrediten el cuerpo del delito determinado en la figura típica correspondiente y para el establecimiento de la probable responsabilidad del o de los inculpados, y resolver con ello sobre el ejercicio o no ejercicio de la acción penal…”

“Artículo 304 Bis.- En aquellos delitos no graves en los cuales se requiera cumplir con algún requisito de procedibilidad que corresponda subsanarlo a la víctima u ofendido, el Ministerio Público levantará la denuncia en un acta circunstanciada y orientará y asesorará al denunciante a fin de poder cumplimentar a la brevedad dichos requisitos.

Dichas actas circunstanciadas se registrarán en un libro denominado de Actas Circunstanciadas y cuando aparecieren los datos que permitieran el esclarecimiento de los hechos o la individualización de los responsables, el Ministerio Público procederá a anotar esa circunstancia en el libro e iniciará la averiguación previa correspondiente.”

“Artículo 305.- Cualquier persona, está facultada para presentar denuncia o querella, la que se formulará verbalmente o por escrito, y deberá contener, en lo posible, el relato circunstanciado de la totalidad del hecho punible o de alguna de sus partes, sin calificarlo jurídicamente, con indicación de los autores, partícipes, cómplices, víctimas y testigos, elementos de prueba y antecedentes o consecuencias conocidas, y los demás datos exigidos para el inicio de una averiguación previa. Agregará también las pruebas documentales en su poder, o indicará el lugar donde ellas están. Tratándose de querella solo podrá formularla la víctima u ofendido, la entidad pública o su legitimo representante facultado expresamente para ello.

La persona que formule denuncia o querella dará a conocer, además de lo señalado en el párrafo anterior:

I. El nombre y apellidos, de la persona que se querella o que denuncia por  si o por otro en caso de que este se encuentre imposibilitado para hacerlo por si mismo.

Cuando la denuncia o querella no reúna los requisitos previstos para cada caso, el Ministerio Público hará la prevención para que se modifique, ajustándose a ellos. Asimismo, informará a los interesados, dejando constancia en el acta, acerca de la trascendencia jurídica del acto que realizan, sobre la punibilidad establecida para quienes se conducen con falsedad ante una autoridad y sobre las modalidades del procedimiento.

El derecho para formular querella prescribirá en 2 años, contados a partir del momento en que la víctima u ofendido tenga conocimiento directo del resultado de afectación o de puesta en peligro del bien jurídico protegido por la correspondiente figura típica del que sea titular.”

“Artículo 308.- El otorgamiento del perdón sólo operará, para los efectos señalados, respecto de hechos que puedan ser o hayan sido tipificados en relación con las siguientes figuras típicas, consideradas como delitos de querella…”

                No se cual sea la finalidad de establecer nuevamente la querella; esto sólo provoca impunidad, pues en el caso de que no exista, aunque se compruebe el delito, la afectación, la víctima y la responsabilidad del acusado, no se podrá condenar por falta de ese requisito formal, es decir por un tecnicismo. La Legislación Penal la había quitado para evitar esa impunidad, por lo que reestablecerla puede volverla a causar. Además, no se puede establecer con la sola denuncia que sea un hecho delictivo que requiera de querella, pues para eso se debe investigar primero, y el crear actas circunstanciadas es disfrazar el no inicio de la averiguación previa, que es inconstitucional y viola el artículo 21 constitucional, pues no se puede resolver el no inicio, determinar si un hecho es de querella, si esta prescrito, o si falta algún otro requisito sin haber investigado; esto  declarado así por los tribunales federales.

 “Artículo 306.- Si el denunciante tiene el carácter de víctima u ofendido, podrá otorgar el perdón al inculpado en cualquier etapa del procedimiento. El Juez podrá ordenar el pago de reparación del daño a favor del erario del Estado, en términos del artículo 16 de la Ley de Atención y Protección a la Víctima y al Ofendido, cuando exista sentencia ejecutoriada….”

Esta propuesta es inconstitucional como se presenta; de acuerdo al principio de proporcionalidad que se deriva de los artículos 14, 16, 20 y 22 constitucionales, el inculpado debe pagar a la víctima el daño causado, pues es derecho de ésta por la comisión del delito, el pago debe ser acorde a la afectación sin pagar más de lo debido. Así, si la víctima u ofendido otorga el perdón, en un delito de los del 308, se extingue el proceso y no se puede llegar a sentencia. En el caso que no sea ese tipo de delitos, pero existe el perdón, si la Procuraduría hizo pagos sobre reparación del daño a la víctima, pues tendrá que demostrar eso en el procedimiento, y justificar que tiene derecho al pago, pero no con base a este artículo, pues tal hipótesis ya se encuentra regulada en la fracción III del artículo 103 de la Legislación Penal. Otra vez vemos un problema operativo que no tiene sustento en reforma legal.

“Artículo 307.- El perdón otorgado por la víctima u ofendido, extingue el ejercicio de la acción penal y medidas de seguridad, en los delitos de querella, con las salvedades señaladas en el artículo anterior.

Cuando sean varios las víctimas u ofendidos y cada uno de ellos pueda ejercer separadamente la facultad de otorgar el perdón, esto solo surtirá efectos por lo que hace a quien lo concede.

Si los inculpados fueren varios el perdón otorgado a uno de ellos, solo beneficia a aquel a quien se le otorgue.”

                Como dije anteriormente, el perdón extingue acción penal y potestad en los delitos del 308, y no hay salvedades; no hay ningún sustento para que sigua el proceso para dictar sentencia por reparación del daño. En todo caso deben buscarse otras alternativas. Este artículo es inconstitucional, porque si ya no hay materia delictiva, no puede condenarse a reparar un daño cuando ya se extinguió el derecho en materia penal.

                “Artículo 308….

I….

XXI. Lesiones culposas previstas en el artículo 94, con excepción de lo dispuesto en el último párrafo; …”

                Considero que debería clarificarse si se dejará a estos delitos como de querella; en el caso de las Lesiones Culposas del artículo 94, tenemos dos fracciones; la II habla de las lesiones graves, y hay casos donde la víctima sufre comas o estados de inconsciencia que no le permite formular querella; en estos supuestos no cualquiera puede acudir a formularla, sino que se requiere que acuda el curador o tutor declarado judicialmente; por lo cual, debería especificarse que la querella solo es en el caso del artículo 94 fracción I; en los demás, debe ser denuncia, si se estima reestablecer la querella.

“Artículo 331.- Si la consignación que realice el Ministerio Público se hace con el indiciado privado de su libertad, por haber sido detenido por cuestión de flagrancia o urgencia,…

…

Para los efectos del primer párrafo del presente artículo, el Ministerio Público podrá duplicar a 96 horas el término de retención, para poner a disposición del juez a los detenidos, en los casos de delincuencia organizada.

Se entiende por delincuencia organizada para los efectos de esta Legislación, la unión de dos o mas personas en la comisión del delito o delitos de que se trate, siendo al menos uno de ellos grave en términos del artículo 481  de esta Legislación.”

                En mi concepto esta redacción es muy peligrosa; la delincuencia organizada no sólo es un concepto para duplicar un término constitucional; debe tener contenido, y el contenido no se da por estimar que la unión de dos o más persona en la comisión de un delito grave sea delincuencia organizada; conforme al artículo 16 constitucional deben establecerse los casos que se consideran delincuencia organizada, y eso implica no sólo la unión de personas para cometer un delito, sino la organización para hacerlo; por lo cual, esta Legislación no debe pasar por alto que también existe una Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, que define claramente lo que implica ese concepto, y es al que debe sujetarse por cuestión de jerarquía, e implica CUANDO TRES O MAS PERSONAS ACUERDEN ORGANIZARSE O SE ORGANICEN PARA REALIZAR, EN FORMA PERMANENTE O REITERADA, CONDUCTAS QUE POR SI O UNIDAS A OTRAS, TIENEN COMO FIN O RESULTADO COMETER ALGUNO O ALGUNOS DELITOS ESPECÍFICOS. Nuevamente vemos un problema operativo, que la propia exposición de motivos establece cuando habla de que “no se propone tipo especial dada la complejidad de acreditar todos los elementos exigidos en materia federal para comprobar los delitos de pandilla y asociación delictuosa”; es decir, como no puedo probarlos, pues mejor modifico la ley para que sea más fácil detener personas, lo que es inconstitucional, porque delincuencia organizada no es lo mismo que pandillerismo o asociación delictuosa; además, ¿están seguros de que quieren sujetar a proceso y dejar en nuestro Estado a miembros de Delincuencia Organizada?

“Artículo 342.- Si dictado auto de formal prisión, en caso de delito no grave, los sujetos procesales interesados manifiestan expresamente su conformidad con el mismo o no hicieron valer los recursos correspondientes de impugnación, si a juicio del juez obran en el expediente pruebas suficientes para acreditar el monto de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados a que pudiera ser condenado el inculpado, o tales daños y perjuicios han quedado cubiertos a satisfacción de la víctima u ofendidos, se pondrá el expediente a la vista por el término de tres días para ofrecimiento de pruebas….”

                Creo que aquí no es adecuado calificar que no sea delito grave; si lo que se pretende es que no se disminuya la pena, pues esto debe ir, como se propone en la propia  reforma, en el artículo 359; pues el artículo 342 habla del proceso sumario, pero no del beneficio; entonces, ¿por qué no dejar también el proceso sumario para delitos graves? Así se agilizan sus término, y en todo caso que no opere el beneficio para esos delitos, pero eso es en otro artículo, no en este, que obstaculizaría la agilidad del procedimiento en estos casos.

“Artículo 365.- La pena de prisión puede ser sustituida por el juez, en procesos seguidos por hechos punibles no considerados como graves por esta Legislación, atendiendo a las condiciones personales del sentenciado, por:…

¿La finalidad del derecho penal es tenerlos encerrados o que se resocialicen?; ¿por que no poder sustituir la pena en caso de delito grave? Son pocos, mínimos, los casos que entran en este supuesto. El mismo comentario para los artículos relacionados con los beneficios en ejecución (artículo 557); si la finalidad es reintegrarlo,¿por qué negarlo si es delito grave? Su pena ya la cumplió, por qué seguirle negando derechos.

 “Artículo 396.- Se comenzará instruyendo al testigo acerca de sus obligaciones y de la importancia y fines de la diligencia en la que participa, así como de la punibilidad establecida en la legislación vigente respecto a las personas que se niegan a declarar o declaran falsamente, y se les tomará la protesta de decir verdad.

A los menores de dieciocho años de edad, sólo se les exhortará para que se conduzcan con verdad, y a los menores de doce años, se les solicitará información, allegándose el órgano receptor de la prueba, del personal capacitado para el efecto, pudiendo ser un educador o psicólogo infantil, que ilustre a la autoridad, sobre la manera de conducirse hacia el menor, respetándose los derechos del niño o del joven según sea el caso….”

                Creo que sólo basta modificar la palabra instrumentos psiquiátricos, por instrumentos psicológicos, pues lo que se pretende es no alterar al menor, y verificar la autenticidad de su declaración, como ocurre en los casos del síndrome de alienación parental (artículos 12 y 16 de la Convención de los Derechos del Niño).

“Artículo 404.‑ No se obligará a declarar al tutor, curador, pupilo o cónyuge del inculpado, ni a sus parientes por consanguinidad o afinidad en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grados, y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, ni a los que estén ligados con el inculpado por amor, respeto, cariño o estrecha amistad; pero si estas personas tuvieren voluntad de declarar se hará constar esta circunstancia y se recibirá su declaración.

No estarán obligados a declarar sobre la información que reciban, conozcan o tengan en su poder:

I.- Los abogados, consultores técnicos y los notarios, respecto de los asuntos en los cuales hubieran intervenido y tengan información que deban reservarse para el ejercicio de su profesión;

II.- Los ministros de cualquier culto, con motivo de las confesiones que hubieran recibido en ejercicio del ministerio que presten;

III.- Los periodistas, respecto de los nombres o las grabaciones, registros telefónicos, apuntes, archivos documentales y digitales y todo aquello que de manera directa o indirecta pudiera llevar a la identificación de las personas que, con motivo del ejercicio de su actividad, les proporcionen como información de carácter reservada, en la cual sustenten cualquier publicación o comunicado;

IV.- Las personas o servidores públicos que desempeñen cualquier otro empleo, cargo oficio o profesión, en virtud del cual la ley les reconozca el deber de guardar reserva o secreto profesional, y

V.- Los médicos cirujanos o especialistas y psicólogos clínicos, respecto de la información concerniente a la salud de sus pacientes, que conozcan con motivo de su ejercicio profesional.

En caso de que alguna o algunas de las personas comprendidas en las fracciones anteriores manifiesten su deseo de declarar y cuenten con el consentimiento expreso de quien les confió el secreto, información o confesión, se hará constar dicha circunstancia y se recibirá su declaración o testimonio.

La reserva de información que, por disposición de la propia ley, deben guardar los servidores públicos, se hará del conocimiento de la autoridad que requiera la declaración o testimonio y, en todo caso, se estará a lo dispuesto en la ley que rija las facultades del servidor público correspondiente.

Al servidor público que viole lo dispuesto en este artículo, se le aplicarán las penas a que se refiere el artículo 79 de esta Legislación Penal, pero si el delito es cometido contra la administración, se le aplicarán las penas a que se refiere el artículo 69 del mismo ordenamiento

                La redacción de este artículo es buena al clarificar quienes están impedidos de dar información. Lo inadecuado es la parte final, es imprecisa, no puedo establecer que al servidor público que quebrante lo dispuesto en ese artículo (¿que?) se impondrán las penas del artículo 79 o del 69… para imponer una pena debe estar claramente establecida la conducta y la sanción a imponer, no remitirse a penas solamente; esto viola el principio de legalidad, no hay conducta claramente establecida ni su consecuencia jurídica; incluso el propio párrafo no se pone de acuerdo en que sanción imponer. Resaltar que es una copia del Código Penal de Nuevo León.

“Artículo 421.- Cuando las opiniones de los peritos discordaren, se nombrará un perito tercero en discordia.

Si a juicio de la autoridad, esta encuentra indicios de mala fe o actuación ilícita, se impondrá al infractor en sentencia una multa igual a la contenida en el delito de la causa en que se actúe, con independencia de otro tipo de responsabilidad que sobrevenga….”

Este artículo es inadecuado y viola el contenido del artículo 14 constitucional; no se puede sancionar a un perito sólo por que la autoridad presuma indicios de mala fe o actuación ilícita; los dictámenes periciales son opiniones, y se valoran objetivamente y a libre criterio de la autoridad, pero el que no esté de acuerdo con un perito, no puede ser que se presuma como mala fe. En todo caso debe existir un procedimiento donde se le de la garantía de audiencia y se verifique que su actuación fue ilegal y en perjuicio de alguien y así se le sancione; no puede ser por simple consideración o presunción de una autoridad.

Así concluyo esta tercera parte, y sigo observando que la propuesta de reforma tiene tintes represivos, más que protectores de derechos de los gobernados. El Derecho Penal es Político, ya que en los países democráticos, los políticos descubrieron que en el endurecimiento del Derecho Penal, hay una gran cantera de votos. Es por esto que en forma constante el sistema penal se modifica, pues la autoridad en turno genera el Derecho Penal que le beneficia para la obtención de sus fines.

Espero sus comentarios, sugerencias y nuevas propuestas para mejorar la aplicación de nuestro Sistema de Justicia Penal.

 José Luis Eloy Morales Brand

jlemb@hotmail.com